浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终6248号

上诉人（原审原告）：樊某周，男，1968年8月22日出生，汉族，住浙江省缙云县。

委托诉讼代理人：范某，浙江金奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓忠毅，浙江金奥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：林某光，男，1963年1月4日出生，汉族，住浙江省青田县。

委托诉讼代理人：潘某飞，浙江潘源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项某，浙江潘源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：某房地产开发有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区。

法定代表人：王某雄。

委托诉讼代理人：温某敏，浙江思大律师事务所律师。

原审被告：浙江某建筑有限公司，住所地：浙江省*县*路*号。

法定代表人：陈某，公司董事长。

委托诉讼代理人：仇某燕，浙江振进律师事务所律师。

原审第三人：徐某生，男，1952年12月12日出生，汉族,住浙江省丽水市莲都区。

上诉人樊某周因与被上诉人林某光、某房地产开发有限公司（以下简称某房产公司）及原审被告浙江某建筑有限公司（以下简称某建筑公司）、原审第三人徐某生建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初7935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

樊某周的上诉请求：撤销原判，依法改判支持樊某周的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为，案涉工程无法分清樊某周和徐某生各自的工程量,樊某周主张的工程款证据不足，因而驳回了樊某周的诉讼请求。一审法院事实认定存在错误，忽视了导致樊某周和徐某生各自工程量无法分清的原因及过错责任方。1、某房产公司将案涉工程承包给林某光施工后，林某光又将案涉工程转包给樊某周施工这一事实，某房产公司是知情并同意的。2015年2月3日，某房产公司单方面决定让林某光退场，让徐某生进场，并由其召集林某光、徐某生三方签订了工程移交协议。各方都明知樊某周是实际施工人，但在工程移交协议签订时，并未通知樊某周到场，也未经樊某周同意，樊某周对该工程移交协议的签订是完全不知情的。2、林某光、某房产公司及徐某生签订了工程移交协议后，林某光将工程移交出去前未对樊某周完成的工程量进行确认，徐某生进场前也未对其承包的工程范围、单价等与林某光进行明确。换言之，工程移交协议签订后，林某光、徐某生并未对工程移交办理过交接手续,而樊某周作为实际施工人至始至终无法参与到工程交接当中去，樊某周被强制退场前，曾要求林某光将其完成的工程量进行确认，但林某光却逃避该结算义务。因此，导致樊某周与徐某生各自的工程量无法分清的直接原因，是因为各方未办理交接手续。3、如前所述，因为各方未办理交接手续导致了工程量无法分清，对此樊某周至始至终都无任何过错。某房产公司作为发包单位，其未尽到工程移交后对林某光、徐某生办理移交手续的督促管理义务；林某光在将工程移交前，未尽到确认樊某周已完成工程量的结算义务，也未履行划分徐某生的施工范围的确定手续；徐某生系中途进场施工，在明知其工程量及工程款的结算与施工范围的划分及施工内容的确定等息息相关的情况下，未与林某光、樊某周等办理交接手续便直接进场施工，徐某生自身未尽到注意义务，也存在重大过错。一审法院枉顾该部分事实，将工程量无法查明的过错全部归咎于樊某周，有失公允。二、针对樊某周是否尽到了举证责任的问题。1、一审期间，樊某周已提供了工程量的计算清单及分包合同等证据，林某光在一审期间也对樊某周提出的工程量计算清单予以认可，只不过认为该部分工程量是包括徐某生的工程量，却未提供具体樊某周和徐某生的工程量各自是多少的相应证据。徐某生在一审期间仅是陈述在樊某周提出的施工的各户型中其也参与施工过，而对樊某周提供的工程量清单当中是否包括其施工的内容以及如果有施工内容具体多少其不清楚，也未提供相应的证据。结合上诉状第一条所述的内容，樊某周与徐某生的工程量无法分清的直接原因是因为林某光和徐某生没有办理实质性交接手续造成，樊某周不存在任何过错，并根据《最高人民法院关于诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，林某光、徐某生对樊某周一审诉讼请求所提出的反驳意见应负有举证义务，否则应承担举证不能的法律后果。2、樊某周已就其主张完成了相应的举证义务。林某光辩称樊某周提供的的工程量与实际不符，但樊某周于2015年2月3日起被强制退场距今已逾四年仍未审核确认，期间樊某周也多次找林某光结算工程量，但林某光一直逃避结算，严重侵犯了樊某周的合法权益。另外，樊某周是根据自身完成的工程量主张权利，林某光作为分包合同的直接相对人，且案涉工程系中途退场，其更应该尽到退场前的工程量确认义务和证据保存义务。因此，结合本案的事实及过错责任，明确举证责任的划分之后，应认定樊某周已尽到了举证义务，由林某光承担举证不能的法律后果。

林某光辩称：一、本案是建设工程施工合同纠纷，根据谁主张谁举证的原则，樊某周应当举证证明其所完成的工程量及所对应的工程价款或者林某光欠樊某周的工程价款。但樊某周未尽举证责任，应当承担不利后果。二、事实上，徐某生的进场是因为樊某周施工的质量以及期限问题造成的，在签订交接单时樊某周就在现场且没有任何异议。后续徐某生施工阶段，樊某周的部分工作人员也仍然留在施工现场，这是樊某周在一审庭审过程中明确自认的。如果樊某周对交接单有异议，徐某生根本做不下去。只要徐某生和樊某周分清各自的工程量并且明确工程价款。林某光仍然愿意跟徐某生和樊某周共同进行结算。三、本案是合同纠纷，樊某周诉请的是依合同产生的合同价款及相关损失，过错并非其主张的诉请的构成要件，过错对举证责任的分配不产生直接影响。更何况，林某光在本案当中没有任何过错。四、樊某周在一审中所举的证据并不能证明其已完成了其主张的工程量，对其提供的所谓的工程量计算清单的意见，林某光已经在一审中详细陈述，樊某周的举证显然是不充分的。综上，樊某周的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。

某房产公司辩称：一、樊某周没有举证证明其完成了多少工程量，其一审提供的工程量清单计价表是其单方制作，并没有任何实际施工人的签字确认，也没有某房产公司的盖章确认。一审中，樊某周、林某光、徐某生均确认三方对涉案工程参与施工，这种情况下确实无法得出其中多少工程量系由樊某周施工，该举证责任在于樊某周。樊某周不能提供充分有效证据来证明其完成的工程量，应当承担举证不能的法律后果。二、某房产公司对林某光将工程款分包给樊某周并不知情，且没有任何过错。1、某房产公司并不知道林某光将工程私自分包给樊某周，樊某周也没有任何证据证明某房产公司知道该事实。某房产公司是在樊某周叫来的工人陈某财出事后才知道林某光将工程私自分包给了樊某周。2、某房产公司将工程承包给林某光施工，并与林某光签订工程劳务分包合同，对林某光将工程分包给樊某周并不知情，更没有与樊某周签订过任何合同。这种情况下，某房产公司将工程后期交由徐某生施工，与林某光、徐某生三方签订工程移交协议是完全合情、合理、合法的，并不存在任何过错。至于林某光与樊某周工程交接结算是其二人之间的关系，樊某周不应将某房产公司扯进来，这对某房产公司是不公平的。三、某房产公司已付清涉案的工程款且已多付。2015年2月3日某房产公司与林某光结算涉案总工程款为3539380元，实际支付款项共计411.5万元，某房产公司在一审中也已提供相应的证据证明，其中某房产公司支付给林某光300万元，支付给樊某周15万元，垫付材料款10万元，对这几笔款项林某光和樊某周都是没有异议的。至于意谐房产开公司支付给陈某财的人身损害款项86.5万元，樊某周已明确陈某财是其叫来的小工，某房产公司与林某光签订的工程劳务分包合同第8条第1点约定安全事故由林某光承担，林某光与樊某周签订的工程劳务分包合同第8条第2点约定安全事故由樊某周承担。由此可以得出，陈某财的人身损害赔偿责任应由林某光或者樊某周承担，某房产公司支付给陈某财的86.5万元系与林某光、樊某周达成合意后支付，应直接抵扣工程款。因此，某房产公司实际已超付工程款575620元。四、樊某周已明确表示不再向某房产公司索要工程款以及明确表示一切款项及事宜与某房产公司无关。一审某房产公司提供了樊某周出具的承诺书，该承诺书写明“本人及整个班组……，一切款项与贵方无关”，该承诺书合法有效。现樊某周向某房产公司主张工程款，于法无据，不应支持。综上，请求驳回樊某周对某房产公司的诉讼请求。

某建筑公司辩称：案涉工程是由某房产公司直接发包给林某光的，再由林某光转包给樊某周。某建筑公司虽然是建设施工单位，但本案的外墙工程并没有在总包范围之内，对此各方当事人均予以认可。某建筑公司并未参与案涉工程，也并非合同的相对方，因此案涉工程与某建筑公司无关。请求驳回樊某周对某建筑公司的诉讼请求。

徐某生未作陈述。

樊某周向一审法院起诉请求：1、林某光立即支付樊某周拖欠的工程款477456.26元并支付逾期付款利息128121.27元（该利息已按照中国人民银行贷款月利5‰的标准计算至2019年7月9日止，此后利息仍按上述标准算至实际付清之日止）；2、某建筑公司对林某光的上述债务承担补充清偿责任；3、某房产公司在其欠付的工程款范围内对中某公司、林某光尚欠樊某周的债务承担补充清偿责任；4、本案诉讼费用由林某光、某建筑公司、某房产公司、徐某生承担。

一审法院认定事实：某房产公司系金华市宾虹星城一期项目的开发商，某建筑公司系该项目的主体工程的建设施工单位。2014年9月15日，某房产公司与林某光签订《宾虹星城一期石材干挂装饰工程劳务分包合同》一份，约定将宾虹星城一期石材干挂工程以包工包料（按图纸施工）的形式承包给林某光施工。2014年8月31日，林某光与樊某周签订《宾虹星城一期石材干挂装饰工程劳务分包合同》一份，约定将宾虹星城一期石材干挂工程的制作和安装项目以包工包料（除石材外一切材料，型钢网架制作合钢材，成品石材由林某光提供）的形式承包给林某光施工，双方对工期限定、工程综合单价、工程结算和付款方式、材料的送检、施工要求、工程质量与验收、双方的责任及违约责任均作出了约定。林某光分包给樊某周部分项目后，樊某周即进场施工。2015年2月3日，某房产公司（代理人为王某）、林某光（代理人为林某宙）、徐某生签订《工程施工移交协议》一份，约定：由林某光班组撤场，终止施工；原委托给林某光班组施工的L1-3、L1-4、L1-7至L-10、L2-3、L2-4#楼外墙石材幕墙工程，未完成部分的工程量（包括所有未完成的打胶），由徐某生班组继续施工，至竣工完成。相关的工程量费用由林某光班组支付给徐某生班组；某房产公司只确认完成所有楼宇的施工内容的工程量，（不包括墙面清洗），总费用见双方确认的《工程决算单》，费用由某房产公司支付给林某光班组（未完成部分的工程费用，由林某光班组支付给徐某生班组，具体费用由林某光班组、徐某生班组协商确定）；本协议签订之前，林某光班组余多的石材由徐某生班组接收，费用已经双方认可；原林某光班组承担施工的工程，石材墙面若要清洗，由徐某生班组承担，费用另行协商；等等。三方协议签订后，樊某周未完成的工程由徐某生继续施工，但未确定樊某周的工程量。樊某周施工期间的工程款，林某光已经有支付过一部分，但鉴于未知樊某周的工程量，故不知樊某周的工程款是否已经付清或者尚欠樊某周多少工程款。徐某生进场施工期间的工程款，林某光尚未支付。

一审法院认为，某房产公司与林某光签订《宾虹星城一期石材干挂装饰工程劳务分包合同》、林某光与樊某周签订《宾虹星城一期石材干挂装饰工程劳务分包合同》以及某房产公司、林某光、徐某生签订《工程施工移交协议》，均系各方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律法规的规定，属合法有效。本案中的争议焦点是：林某光分包给樊某周后，樊某周究竟完成了多少工程量，虽然樊某周提供了工程量清单，但该清单既无林某光的签字认可，也无建设方某房产公司的签字认可，更何况林某光陈述该工程量清单中既包含了林某光的工程量，也包含了徐某生的工程量，是两人工程量的总和；徐某生也在庭审中陈述，在林某光向法庭陈述的施工的户型中，其也都参与施工过，但无法分清谁的工程量是多少。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，樊某周主张林某光应支付其工程款尾款，樊某周应向法庭举证证明其已完成多大的工程量，从而来确认林某光应支付多少工程款，但是樊某周既无完成多少工程量的相关证据，也无尚欠多少工程款的相关证据，樊某周所举的证据不足以证明林某光尚欠其工程款477456.26元的事实，该举证不能的法律后果应由樊某周自己承担。综上，樊某周的诉请缺乏事实依据，不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条的规定，判决：驳回樊某周的诉讼请求。案件减半受理费4928元，由樊某周负担。

二审中，各方当事人均未提供证据。

本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，樊某周主张林某光尚欠其工程款477456.26元，但其提供的《工程量及工程款计算清单》系其单方出具，未经林某光或本案其他当事人签字确认，且林某光陈述该工程量清单中既包含了林某光的工程量，也包含了徐某生的工程量。故樊某周仅根据其单方制作的《工程量及工程款计算清单》主张其完成的工程量，证据不足，本院不予采信。樊某周自认其于2015年4、5月份从案涉工程退场，之后由徐某生继续施工，但其既未与徐某生办理交接手续，也未及时对其完成的工程量采取任何措施予以确认，而是待工程竣工验收后于2019年7月才起诉主张权利；且除了樊某周自己单方制作的《工程量及工程款计算清单》外，樊某周也未能提供其他证据佐证其具体完成的施工量情况。故一审认定应由樊某周对其主张承担举证不能的法律后果，并无不当。如今后樊某周有新的证据证明其完成的工程量情况，其可另行主张。现樊某周以林某光、徐某生、意谐公司存在过错为由要求按照其单方主张的工程量支付工程款，依据不足，本院不予采纳。综上，樊某周的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9856元，由上诉人樊某周负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  徐 晋

审 判 员  金 莹

审 判 员  张淑英

二〇一九年十二月十一日

代书记员  张青青