浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终2700号

上诉人（原审被告）：朱某辉，男，1986年9月17日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：何某南，浙江世普律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：彭某者，男，1977年5月1日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：郑某，浙江冠森律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘某连，女，1974年3月16日出生，汉族，住湖北省红安县。

委托诉讼代理人：范某、邓忠毅，浙江金奥律师事务所律师。

原审被告：某保险股份有限公司某中心支公司，住所地河南省周口市*路**公寓。

负责人：李某伟，总经理。

委托诉讼代理人：解某宣，女，系公司员工。

上诉人朱某辉、彭某者因与被上诉人刘某连及原审被告某保险股份有限公司某中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初4833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

朱某辉上诉请求：撤销（2018）浙0703民初4833号民事判决第二项，改判由雇主彭某者向刘某连赔偿此项111190.15元损失。事实和理由：一、一审判决由朱某辉承担连带责任无法律依据。一审判决所援引的法律条款：《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，以上法律及司法解释没有一条一款规定雇员与雇主应当一并承担连带责任；相反，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案提供劳务者朱某辉自己未受到损害，应当适用本条前半段：由接受劳务者彭某者向受害方承担赔偿责任。至于承担连带责任系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，但前提条件是雇员存在故意或重大过失的情形。本案中朱某辉不存在故意或者重大过失，况且本案一审法庭调查过程中也未对朱某辉是否存在故意或重大过失进行事实查明。二、一审相关事实未查明或认定。本案一审法庭调查过程中未对朱某辉是否存在故意或者重大过失进行事实查明，不能因事故中承担全责就当然认定为故意或重大过失，一般过失或者其他原因均也可能在交通事故中承担全责。此外，雇主彭某者对雇员朱某辉的工作缺乏管理，夜间行车是造成本次事故的主要原因，如果安排合理的作息制度让雇员有合理的休息时间也许可以完全避免此次事故；再者，雇主涉案车辆作为运营车辆，未投保不计免赔，致使保险赔偿不足以受害方全部损失具有重大过错。以上事实，或未查明或未认定，朱某辉作为一名受雇人员，每月仅领其固定的几千元薪酬，在雇佣方缺乏有效管理的情况下，夜间行车，难免存在闪失，在未查明朱某辉是否存在故意或者重大过失的情况下直接判定朱某辉承担赔偿责任，既不合法，也缺乏公平合理的考量。综上，请二审法院依法改判。

彭某者辩称：朱某辉承担法律责任是有法律依据的，朱某辉违反交通法第22条规定，是造成事故的主要原因，根据事故认定书认定，其违反交通规则导致事故发生，是事故责任的全部承担者，应由其承担故意或重大过失责任。事故发生时朱某辉并不是在给彭某者开车，是在工作以外时间，不应由彭某者承担责任，不适用雇主责任法律规定，请求驳回朱某辉的上诉。

刘某连辩称：结合本案一审查明的事实，朱某辉在本次事故中应承担全部责任，根据一般审判实践来说，在事故当中承担全部责任，当然是存在故意或者重大过失的这种情形。一审中根据相关司法解释及法律规定，判处朱某辉承担连带责任是正确的，请求驳回朱某辉的上诉，维持原判。

彭某者上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1、机动车使用人与其他赔偿义务主体认定错误。虽然彭某者自认案涉车辆是其所有的车辆，朱某辉是其雇佣的驾驶员，但并不代表彭某者是赔偿义务主体。因为事故发生时间是2017年1月19日0时29分，当时是雇佣关系以外的时间，这个时间段朱某辉擅自驾驶车辆在金华市金东区的道路上行驶，并非工作状态，不是在给彭某者服务，不应将彭某者作为赔偿主体。本案中，朱某辉作为雇员是在非雇佣活动中且未经雇主同意私自将案涉机动车开出从而导致事故发生，雇员朱某辉作为机动车的直接控制人应独自承担赔偿责任，机动车损失部分及垫付的医药费，彭某者将向朱某辉追偿。朱某辉给彭某者工作的时间是早9点到晚6点，不存在晚上夜班；彭某者当天接的活是义乌市某信息咨询有限公司让其安排将快递送到某快递分拨中心，朱某辉应当按照指令在当天下午将货物运输到义乌分拨中心即可，其擅自盗用驾驶车辆在半夜拉私活的路上发生交通事故，应当由其承担赔偿责任，彭某者作为被私自占用车辆的车主没有过错，不应承担赔偿责任。2、一审对彭某者垫付款项金额的认定错误。一审法院枉顾彭某者提交的由刘某连方签字出具的并且真实性得到认可的收条，收条载明收到彭某者的款项金额50017.89元，还有600元和800元的护工费和日用品款，共计51417.89。一审判决仅因刘某连的言辞陈述和预缴款7万元就认定彭某者垫付的金额为41417.89元，排除了收条的证明内容，这是缺乏证据和法律依据的。刘某连收到款项的现金部分未予以认定，但收条足以证明刘某连确实收到了50017.89元，其并无相反证据推翻。预缴款7万元跟彭某者给刘某连的2万元现金并无任何关联性，在收条出具日，彭某者支付的2万元并不包含在预缴款内，用预缴款来扣除彭某者的交付款项是不符合逻辑也没有法律依据的，应当纠正。另外，彭某者还遗漏了垫付1万元的事实，这个1万元是由义乌市某信息咨询有限公司法定代表人华某于2017年1月19日从ATM取现15000元并将其中1万元垫付到医院给刘某连治疗的，该笔款项已经由彭某者偿付给了华某。综上，结合收条以及华某垫付的1万元，实际上彭某者总共垫付的金额为61417.89元，该笔款项应当予以扣除。3、一审法院支持刘某连的交通费超出必要限度，并且多张车票并非受害人本人的交通费用，且出院后未在金华地区就诊无需多次来回往返，与本次事故无关，并非治疗所需，应当予以扣除。综上，一审判决是在认定事实错误的基础上作出的错误判决，请求二审法院依法改判。

朱某辉辩称：彭某者提出的交通法第22条的相关规定与朱某辉的行为没有事实与法律的关系，第22条所规定的是驾驶员不得饮酒或服用国家管制麻醉药物或疲劳驾驶进行交通工具的驾驶，如果违反上述规定就存在故意或重大过失，但朱某辉没有上述行为，所以不存在故意或重大过失的行为。请求驳回彭某者的上诉。

刘某连辩称：一、一审查明了事故发生后彭某者为刘某连垫付了部分医药费，根据一审查明垫付了3.7万及门诊费用共计4.1万余元，结合朱某辉在一审中提供的与彭某者的短信聊天记录再结合本案事实可以看出，朱某辉在驾驶本案车辆时与彭某者是雇佣合同关系，作为雇主的彭某者应承担雇主赔偿责任。二、彭某者认为的朱某辉的工作时间及是否是私自接单运货与刘某连不具有关联性。如彭某者认为确实存在上述情况，可另案向法院提起诉讼。上诉状中彭某者所陈述的是可能是拉私，都是自行猜测的。三、关于医药费。某保险股份有限公司某中心支公司在刘某连受伤时所垫付1万元医药费，刘某连并没有办理相关领款手续也没有出具收据。刘某连在出院时彭某者要求刘某连将所有非刘某连本人垫付的医药费用出具收条给彭某者，加上某保险股份有限公司某中心支公司的1万元及彭某者垫付3.7万，出院当天刘某连的丈夫出具了4.7万的收条，这一事实在一审已查明。一审中彭某者的代理人明确陈述彭某者总共垫付的医药费4.7万元，其中在住院期间转账支付了1.9万和8千，出院当天支付现金2万元，但在刘某连办理出院手续时，总医药费83355.17元，其中住院期间已经预交了7万元，办理手续时，尚欠13355.17元，在住院期间刘某连向彭某者讨要医药费时彭某者没有全部垫付，也不肯全部支付。在出院时只需要垫付13355.17元的情况下，按彭某者陈述在刘某连出院时给予2万元现金显然与常理不符。另外，彭某者也没有向法庭提交相关2万元的支付凭证。一审中，彭某者陈述垫付4.7万，在二审上诉状中陈述垫付6万多，4.7万收条+门诊+华某垫付的1万元，共计6万多。同一当事人在法院一审、二审陈述却不同，这是不合理的。如华某代彭某者垫付1万元是一审中另外的垫付款的话，那彭某者在二审中能提供的证据，一审也能够提供，1万元按照彭某者陈述是在华某支付涉案车辆租金时一并扣回的，这些证据在一审庭审前就应提供，至少在一审庭审后提供，但其却在二审提供，这是不合理的。一审庭审后，刘某连应法院要求到医疗机构财务科室搜集了相关的款项垫付情况以及医药费的支付情况，相关的收款收据凭据也已经向法庭补交佐证。彭某者总共垫付的在住院期间的医药费3.7万，其对该部分医药费垫付情形的上诉理由与事实不符，有违诚信。四、关于刘某连交通费用的问题。根据金华中院赔偿细则中规定的住院期间给予的交通费，每天20元补贴。该费用其实质是对护理人员包括亲属的弥补。刘某连在住院期间会存在直系亲属或相关亲属因本次事故看望刘某连，这些费用中存在非刘某连本人产生的费用，也是可以理解的。一审中认为刘某连非金华本地人，会超过每天20元交通费的情况，开支较多，一审予以支持是合理的。综上，彭某者提出的全部理由与事实不符，于理相悖。请求驳回彭某者的上诉，维持原判。

针对朱某辉与彭某者的上诉请求，原审被告某保险股份有限公司某中心支公司书面述称：一审判决无误，一审判决我司在保险限额内全额赔付，已按照保险限额全额赔付，某保险股份有限公司某中心支公司对该判决无任何异议，已履行完毕。赔款共计16万（已扣除前期垫付的一万元）已于2019年5月9日20:00:46支付至刘某连本人账户中，故某保险股份有限公司某中心支公司依法不应再承担任何赔偿责任。

刘某连向一审法院起诉请求：1.判令朱某辉、彭某者赔偿刘某连因交通事故造成的损失262305.15元；2.判令某保险股份有限公司某中心支公司在保险范围内承担赔偿责任，且交强险内优先赔付精神损害抚慰金。

一审法院认定事实：事故发生概况：2017年1月19日0时29分，朱某辉驾驶的豫Ｐ×××××号重型仓栅式货车行驶至金华市金东区厂区路段右转弯时，与行人刘某连发生刮擦，致刘某连倒地、腿部受伤的交通事故。交警部门的责任认定结果：朱某辉驾驶机动车未确保安全（未观察前方路况），负事故的全部责任。受害人概况：刘某连因事故造成锁骨骨折、跖骨骨折、股骨骨折等多处损伤，为此住院治疗103天。2017年7月10日因行右锁骨骨折切复内固定术，住院治疗10天。刘某连的父亲刘某全（1950年4月21日出生）与母亲吴某英（1947年9月7日出生）共生育有刘某连等三个子女。机动车使用人与其他赔偿义务主体：豫Ｐ×××××号重型仓栅式货车系彭某者所有，朱某辉系彭某者雇佣的驾驶员。涉案保险合同的主要内容：豫Ｐ×××××号重型仓栅式货车在某保险股份有限公司某中心支公司投保有交强险及商业三者险5万元，未投保不计免赔险，事故发生在保险期限内。司法鉴定结论：金华明镜司法鉴定所[2018]临鉴字第1437号司法鉴定意见书：刘某连的右锁骨肩峰端骨折遗留右肩关节活动部分受限，左足2、3、5跖骨骨折，左踝、左足背皮肤撕脱伤等遗留左足五趾活动部分受限，构成二处十级伤残；误工时间180日；住院期间给予护理；营养时间90日。刘某连各项损失：1.医疗费：94517.89元（已剔除伙食费2215元）；2.住院伙食补助费：3390元（30元/天×113天）；3.营养费：3600元（60元/天×60天）；4.误工费：20728.80元（刘某连主张）；5.护理费：16950元（150元/天×113天）；6.交通费：2426.70元；7.拐杖及日用品费：920元；8.残疾赔偿金：123656.76元（其中残疾赔偿金42046元/年×20年×12%＝100910.40元，父亲被扶养人生活费27079元/年×12年÷3子女×12%＝12997.92元，母亲被扶养人生活费27079元/年×9年÷3子女×12%＝9748.44元）；9.精神损害抚慰金：5000元；以上合计人民币271190.15元。垫付款情况：某保险股份有限公司某中心支公司已为刘某连垫付医疗费10000元。对于彭某者垫付的款项，双方对门诊费用3017.89元、护工费600元、日用品款800元均无异议。但对于收条中的47000元双方存在争议：刘某连认为除了彭某者的37000元，还包含了保险公司垫付的10000元，彭某者则抗辩47000元全部由其垫付（转账19000元、转账8000元、并在出院当天支付现金2万元）。一审法院认为，刘某连2017年5月2日的住院发票载明“预缴款70000元”，庭审中刘某连陈述该7万元包括保险公司10000元、彭某者37000元、其自付23000元，结合收条出具的时间与内容，以及庭审后刘某连提交的医院交款记录，对刘某连的陈述予以采信，彭某者垫付的款项应认定为住院预缴款37000元、门诊费用3017.89元、护工费600元、日用品款800元，共计41417.89元。

一审法院认为，交警部门对该事故所作的事实及责任认定客观真实，予以采纳。朱某辉因过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任。彭某者抗辩朱某辉此次拉货与其无关，但却未能提交证据证明，且结合其与朱某辉的短信记录，可认定朱某辉系在从事雇佣活动中致人损害，故雇主彭某者应承担赔偿责任。朱某辉具有重大过失，应与彭某者承担连带责任。某保险股份有限公司某中心支公司作为肇事车辆的保险人，应在保险责任范围内承担赔偿责任，其抗辩车辆未投保不计免赔险，负事故全部责任免赔率为20%，予以采纳。刘某连的伤残等级、误工、护理、营养应按相应鉴定结论予以计算。根据相关规定，本地区侵权行为发生于2016年11月1日以后的案件不再区分城农赔偿标准，故刘某连的残疾赔偿金、误工费的计算标准并无不当。刘某连因事故造成两处十级伤残，结合其实际伤情及治疗情况，其配备拐杖显属合理，故对该费用予以支持；营养费以60元/天计算为宜；精神损害抚慰金酌定为5000元；被扶养人生活费的主张符合相关法律规定，应予支持；交通费可根据住院天数以20元/天计算，但考虑刘某连在浙江金华、湖北老家两地治疗，其主张的交通费较为合理，一并予以支持。刘某连主张的医疗费经审核，其中湖北省某人民医院的门诊票据虽无相应门诊记录，但根据鉴定报告记载，可与刘某连在该院的行右锁骨骨折切复内固定术的时间相吻合，且彭某者对此也无相反证据推翻，故对此费用依法予以认定。对于住院期间产生的伙食费2215元，因其已另行主张住院伙食补助费，应从医疗费中剔除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、由某保险股份有限公司某中心支公司在保险责任范围内赔偿给刘某连因交通事故造成的损失计160000元，扣除其已垫付的10000元，余款150000元于判决生效后十日内直接支付至刘某连浙江省某银行某支行62×××19账号。二、由彭某者、朱某辉连带赔偿给刘某连因交通事故造成损失计111190.15元（271190.15元-160000元），扣除其已垫付的41417.89元，余款69772.26元于判决生效后十日内直接支付至刘某连浙江省某银行某支行62×××19账号。三、驳回刘某连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1812元（刘某连已预交），由刘某连负担60元，彭某者、朱某辉连带负担1752元。鉴定费1900元（刘某连已预交），由彭某者、朱某辉连带负担。

二审中，彭某者提交如下证据：1、义乌市某信息咨询有限公司和法人华某出具的证明一份，证明：朱某辉事故当晚拉货驾驶行为与彭某者无关，朱某辉私自驾驶彭某者车辆并前往金华，并非彭某者的工作安排，彭某者不应承担责任。2、华某的证人证言、浙江稠州商业银行账户明细清单一份，证明：案外人华某代彭某者垫付了1万元且华某支付给彭某者的租车租金中已扣回，证明彭某者一审陈述之外另外垫付了医药费1万元，应予扣除。

朱某辉质证意见：对证据1三性均有异议，首先，单位出具的证明材料是无法作为证人证言使用的。其次，如果系单位出具的书证，应提交案发前或案发过程中形成的证据材料，且要附带原始证据材料。单位事后作出的证据材料又没有附带原始证据材料，没有证据证明资格不能作为书证。最后，如果系单位职工签字确认的，那该证据材料只能作为自然人的证人证言。证人证言要件需要两个以上与本案无利害关系的证人出庭接受法庭和各方当事人的质询，确认该证人证言的证据能力和证明力。彭某者提交的上述证据均不符合上述要件，既不是单位证明，也不是证人证言，无法达到证明目的。对证据2，与我方无关，华某的证人证言不符合证人证言的形式要件，无法达到证明目的。对浙江稠州商业银行账户明细清单的真实性无异议，但与朱某辉无关。

刘某连质证意见：对证据1的三性均有异议，对真实性无法核实。但证明既然是私营单位出具，该证明即不享有免质权，即使真实也不符合证据要件。该证据不是二审新证据。证明即便真实，但从内容表述来看，是朱某辉与彭某者之间的事情，与刘某连无关，与本案也无关。对证据2，不属于二审新证据，证明人华某的真实存在与否以及其所做的证人证言的真实性，刘某连均有异议。另外，该证人证言不符合证据形式要件。作为证人应出庭作证，接受各方询问。账户明细情况真实性由法庭核实，该份明细与本案无关联，这份证据彭某者应当知晓也应在一审中提供。

某保险股份有限公司某中心支公司未就上述证据发表质证意见。

本院认证意见：对于证据1，根据彭某者陈述，义乌市某信息咨询有限公司与其之间系存在业务往来，属外部关系，该公司对于彭某者与朱某辉之间的雇佣活动并无管理职能，仅凭该证据无法证明案涉事故发生时朱某辉并非从事雇佣活动的事实，故本院对该证据的证明目的不予认定。对于证据2，刘某连对于2017年1月19日彭某者通过案外人华某垫付1万元住院预缴款的事实予以认可，本院予以确认。该笔款项在一审中已经认定为彭某者的垫付款，故本院对该证据的其他证明目的不予认定。

朱某辉、刘某连、某保险股份有限公司某中心支公司二审过程中并未提交新证据。

经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、朱某辉是否应当承担案涉赔偿责任；二、彭某者是否应当承担案涉赔偿责任；三、彭某者垫付款项金额。

关于争议焦点一，根据金华市公安局交通警察支队直属二大队出具的《道路交通事故认定书》的认定意见，案涉交通事故系因朱某辉驾驶机动车未确保安全（未观察前方路况），违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条规定所致，朱某辉应负事故的全部责任。据此，应认定朱某辉对于案涉事故发生致刘某连损害具有重大过失情节。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，朱某辉理应承担案涉赔偿责任，其上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，彭某者自认其与朱某辉之间存在雇佣关系，结合朱某辉一审提交的短信记录、通话录音以及事故发生后彭某者垫付款项等事实，可以认定案涉事故发生时朱某辉系从事雇佣活动。彭某者上诉主张案涉事故发生时朱某辉并非从事雇佣活动，但其并未提供充分证据予以证明，本院不予支持。因此，彭某者理应对案涉事故致刘某连的损害承担赔偿责任。

关于争议焦点三，彭某者上诉主张其共计垫付61417.89元，具体组成如下：住院预缴款37000元、门诊费用3017.89元、刘某连出院时现金交付20000元以及护理费和日用品费1400元。刘某连对上述预住院预缴款、门诊费用以及护理费和日用品费并无异议。关于刘某连出院时彭某者是否交付20000元现金的问题，本院认定彭某者并未支付该笔20000元现金款项，理由如下：首先，彭某者主张该笔款项已经交付的证据系其一审提供的收条证据，若彭某者确实支付了该笔20000元款项，在收条出具时，彭某者共计付款61417.89元，但两份收条上记载的收款金额仅为51417.89元，明显不符合常理。其次，刘某连一审中关于收款金额的陈述与本案查明的垫付款情况以及收条记载的金额情况能够相互印证，更具合理性。再次，除上述收条外，彭某者并未提供其它证据证明其曾向刘某连交付现金20000元。综上，一审对于彭某者垫付款项金额的认定并无不当，彭某者该上诉主张不能成立，本院不予支持。

此外，关于案涉交通费问题，考虑刘某连在金华、湖北老家两地就诊以及住院期间需要亲属陪护等实际情况，经审查，其主张的交通费属合理范围之内，一审认定并无不当，彭某者的该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，朱某辉与彭某者的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费956元，由上诉人朱某辉、彭某者负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　晋

审 判 员　　金　莹

审 判 员　　张淑英

二〇一九年十月九日

法官助理赵天舒

代书记员　　刘晔婷