浙江省金华市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）浙07刑终314号

原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢某恩，男，1995年1月12日出生于江西省贵溪市，汉族，中专文化，家住贵溪市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。

辩护人朱某芬，金华市法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）胡某，女，1989年4月1日出生于四川省富顺县，汉族，初中文化，家住富顺县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。

辩护人季某青，金华市法律援助中心指派的浙江金元律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）骆某飞，男，1991年7月21日出生于浙江省义乌市，汉族，大学文化，家住义乌市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被依法逮捕，2019年1月30日变更为取保候审。

辩护人郑某，金华市法律援助中心指派的浙江丰畅律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张某杰，男，1987年4月28日出生于浙江省金华市婺城区，汉族，高中文化，家住金华市婺城区。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日被变更强制措施为取保候审，2018年1月25日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月25日变更为监视居住。

辩护人洪某生，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）董某英，曾用名董某莺，女，1991年11月27日出生于甘肃省武威市凉州区，汉族，中专文化，家住武威市凉州区。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日被变更强制措施为取保候审，2018年1月25日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月25日变更为监视居住。

辩护人周某飞，金华市法律援助中心指派的浙江八风易咏律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）杨某保，男，1991年1月6日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，家住孝昌县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日被变更强制措施为取保候审，2018年1月25日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月25日变更为监视居住。

辩护人邓忠毅，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）江某华，男，1995年11月3日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，家住贵溪市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月26日被变更强制措施为取保候审，2018年1月25日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月25日变更为监视居住。

辩护人姜某萍，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）范某明，男，1994年9月3日出生于江西省弋阳县，汉族，大专文化，家住弋阳县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月23日被变更强制措施为取保候审，2018年1月22日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月22日变更为监视居住。

辩护人方某，金华市法律援助中心指派的浙江凯大律师事务所律师。

原审被告人符某伟，男，1994年7月5日出生于海南省东方市，汉族，大专文化，家住东方市。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月27日被依法逮捕，2019年1月30日变更为取保候审。

原审被告人林某，男，1995年9月20日出生于江西省上饶县，汉族，初中文化，家住上饶县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月23日被变更强制措施为取保候审，2018年1月22日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月22日变更为监视居住。

原审被告人黄某胜，男，1997年9月1日出生于江西省上饶县，汉族，高中文化，家住上饶县。2016年12月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，2017年1月23日被变更强制措施为取保候审，2018年1月22日经义乌市人民法院决定继续取保候审，2019年1月22日变更为监视居住。

浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明犯诈骗罪一案，于2019年1月28日作出（2017）浙0782刑初2898号刑事判决。宣判后，被告人谢某恩、胡某、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、江某华、范某明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2015年10月以来，符某、张某4等人（均另案处理）共同在义乌市经营“浙**某资本投资管理有限公司”（以下简称“华某公司”），先后以义乌市工人北路的“某”四楼、某街道某路某号、某路某号等开设营业部，由王某（另案处理）等担任经理，下设多个业务员战队从事诈骗活动，每个战队由一名主管一名主播及若干名业务员组成，具体诈骗方式为：先由业务员购买高等级某号并伪装成股民在网络某群中物色被害人，在业务员取得被害人信任后，将由主管冒充的股票老师某号推荐给被害人，并由主管以老师的身份为被害人分析股票走势行情来获取被害人再次信任，接着由战队主播将被害人拉进新浪直播间，直播间内有公司专门安排的“讲课老师”继续为被害人分析股票行情，后以唱空股票市场，谎称邮票市场为牛市的方式诱骗被害人投资邮票市场，接着“讲课老师”在直播间内继续为被害人分析邮票行情走势，同时公司通过内部操控邮票每天涨停的方式配合“讲课老师”，以获得被害人信任，从而诱使被害人到河北某大宗商品交易有限公司开户入金，投入大量资金进行邮票交易操作，并由战队主播冒充平台开户专员指导被害人在平台开户入金。待被害人大量入金，高价接盘由“老师”主推的邮票后，公司再次通过内部操控导致邮票持续跌停，快速拉低邮票价格，从而导致被害人亏损，以此从中非法牟利。期间，战队主管以直播间讲课老师的身份通过某在不讲课时，继续诱导被害人入金，业务员也以普通股民的身份以配合、吹捧老师的方式引导被害人入金购买邮票。经理王某名下共有七个战队，雄鹰战队、猛狼战队是其中之一。

2016年7月，被告人谢某恩为主管，被告人胡某为主播组成“雄鹰战队”。主管主播负责冒充直播间主播对直播间进行维护，拉被害人定期到直播间听课，冒充平台开户专员指导被害人进行开户入金操作，向组内业务员传达每人当日入金情况，被告人骆某飞、符某伟、江某华、林某、杨某保、张某5、董某英、黄某胜、范某明先后加入“雄鹰战队”作为组员，负责物色被害人，引导被害人入金，在后期邮票开始持续跌停过程中，安抚被害人，避免被害人马上出金，以此骗取财物。2016年7月至2016年12月，“雄鹰战队”共计骗取35名被害人财物人民币719302元，其中被告人谢某恩、胡某、骆某飞涉案金额为人民币719302元，被告人江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英于2016年7底至8月份入职，涉案金额为人民币672415元，被告人符某伟、黄某胜、范某明于2016年10月入职，涉案金额为人民币448901元。

2015年10月至2016年7月期间，被告人符某伟在华某公司的“奇迹战队”作为队员参与诈骗活动。2016年7月至2016年10月期间，被告人符某伟转入“猛狼战队”，作为队员参与公司的诈骗活动。

2015年10月至2016年7月期间，被告人谢某恩、胡某、骆某飞等人在该公司的“猛狼战队”作为业务员参与诈骗活动。现查明，“猛狼战队”在2016年4月至12月期间，诈骗12名被害人财物人民币849389元。其中由被告人谢某恩造成被害人直接损失107387元，由被告人胡某造成被害人直接损失3427元，由被告人骆某飞造成被害人直接损失63238元。

综上，被告人谢某恩、胡某、骆某飞诈骗金额为人民币1568691元，被告人江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英诈骗金额为人民币672415元，被告人符某伟、黄某胜、范某明诈骗金额为人民币448901元。

案发后，公安机关从被告人处扣押作案工具手机十四只、电脑十一台、笔记本电脑一台、硬盘二只。

在原审理过程中，被告人骆某飞退缴赃款人民币3万元，被告人董某英、张某杰、杨某保、林某、江某华分别退缴赃款人民币各2万元，被告人符某伟、黄某胜、范某明分别退缴赃款人民币各1万元，以上共计退出赃款人民币16万元。

据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人谢某恩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人符某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人骆某飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；五、被告人张某杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；六、被告人董某英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；七、被告人杨某保犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；八、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；九、被告人江某华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；十、被告人黄某胜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；十一、被告人范某明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；十二、被告人符某伟、骆某飞、江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英、黄某胜、范某明退缴的赃款人民币16万元返还被害人；责令被告人谢某恩、胡某、骆某飞、符某伟、江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英、黄某胜、范某明退缴违法所得人民币288901元返还被害人；责令被告人谢某恩、胡某、骆某飞、江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英退缴违法所得人民币223514元返还被害人；责令被告人谢某恩、胡某、骆某飞退缴违法所得人民币896276元返还被害人（详见清单）；扣押在案作案工具手机十四只、电脑十一台、笔记本电脑一台、硬盘二只予以没收。

被告人谢某恩上诉提出，其只是公司里领取工资的员工，按照公司要求吸引客户，对于公司操纵邮票市场并不清楚，也没有分红，没有非法占有客户的财产，其行为不构成诈骗罪。请求二审改判。

辩护人提出，被告人谢某恩从2016年7月后已离开猛狼战队，之后猛狼战队的数额不应计入谢某恩的犯罪数额。原判量刑过重。请求二审从轻改判。

被告人胡某上诉提出，被害人赵某1、刘某1、夏某是被告人骆某飞在猛狼战队的客户，不应计入其犯罪金额；被害人的损失应由公司承担，而不应由其退赔。请求二审依法改判。

辩护人提出，被告人胡某从2016年8月后已离开猛狼战队，之后猛狼战队的诈骗数额不应计入胡某的犯罪数额。被告人胡某系从犯、初犯、偶犯，有坦白情节，请求二审从轻改判并适用缓刑。

被告人骆某飞上诉及辩护人辩护提出，华某公司及交易平台是合法设立的，其在拉客户过程中是存在虚假宣传等行为，但客户损失与其无关，其不构成犯罪。其从2016年10月从猛狼队调入雄鹰队，被害人赵某1、刘某1、夏某的金额应予扣除。其未占有客户财物，原判判令其退赔不当。请求二审改判。

被告人张某杰上诉提出，其作为一名业务员虽伪装股民欺骗客户，但没有骗取客户财物的故意，其行为不构成诈骗罪。原判判令其退赔被害人损失不当。请求依法改判。

辩护人辩护提出，被告人张某杰受聘到公司上班，并不知道公司从事非法活动，张某杰吸引客户投资邮币卡交易，不构成诈骗罪。即使构成犯罪，犯罪金额应以张某杰自己参与的为准。请求二审改判。

被告人董某英上诉提出，其没有拿客户的钱，原判判令其退赔被害人损失不当。请求依法改判。

辩护人提出，被告人董某英的诈骗金额应以其本人参与的数额为准，不能以战队的金额计算。根据董某英的地位、作用，请求二审对其免予刑事处罚。

被告人杨某保上诉提出，原判判令其退赔被害人损失不当，请求二审依法改判。

辩护人辩护提出，被告人杨某保不知道公司有操盘行为，无法判断其引诱客户开户是诈骗的一部分，主观也没有占有他人财物的故意，杨某保不构成犯罪。即使构成犯罪，应以杨某保个人所拉客户的实际损失为准，量刑也过重。请求二审依法改判。

被告人江某华上诉提出，原判判令其退赔被害人损失不当，请求二审依法改判。

辩护人辩护提出，被告人江某华不知道公司操纵邮币卡的事实，没有非法占有他人财物的故意，江某华夸大宣传的行为不构成诈骗罪。即使构成犯罪，应以江某华个人参与客户的实际损失为准，原判量刑也过重，请求对其免予刑事处罚。

被告人范某明上诉及辩护人辩护提出，原判判令范某明退赔被害人损失不当，量刑过重，请求二审从轻改判。

经审理查明，原判认定被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明参与华某公司诈骗的事实，有被害人何某1、包某、沈某、周某1、黄某1、张某1、段某、陶某、高某、樊某、黄某2、戴某1、戴某2、胡某1、李某1、周某2、刘某2、何某2、董某、简某、刘某1、杨某1、莫某、徐某、李某2、杨某2、聊勇吉、何某3、夏某、张某2、陈某1、陈某2、张某3、梁某、孙某、于某、黄某3、刘某3、汪某、赵某2、李某3等人的陈述，被害人李某4、赵某1、芮某等人的报案材料，证人吴某1、贾某等人的证言，同案犯符某、张某4、胡某2、龚某、杨某3、吴某2等人的供述，电子证物检查工作记录，电脑勘查记录，扣押决定书及清单及照片，借记卡账户情况及明细，某聊天记录截图，手机笔记照片，申请某短信截图及账号清单，某四楼华某投资公司现场照片，通讯录，招聘现场照片，2016年谢某恩工资表，“工作的‘套路’”，组员聚餐照片，组员工资单，雄鹰队主播号提成业绩表，客户导入清单，客户入金清单，组员系统账号清单，账户历史明细清单，工行账户明细清单，现场方位图，某银行某支行开户信息交易明细，IP落地数据情况说明，河北某大宗商品交易市场服务有限公司营业执照，平台交易记录，统计表，情况说明，微信聊天记录截图，“猛狼战队”队员通讯录，调取证据通知书，银行流水记录，电子数据光盘，到案经过，身份信息，被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、董某英、张某杰、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明的供述等证据证实。

原判根据公诉机关的指控认定被害人实际损失数额有误，本院根据查证属实的情况，认定如下：2016年7月至2016年12月，“雄鹰战队”共计骗取33名被害人财物人民币7705560元，其中被告人谢某恩、胡某、骆某飞涉案金额为人民币7705560元，被告人江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英于2016年7底至8月份入职，涉案金额为人民币7589979元，被告人符某伟、黄某胜、范某明于2016年10月入职，涉案金额为人民币7340705元。具体如下：何某1226027.13元、包某78082.64元、周某1576070.27元、黄某142205.16元、张某1177623.49元、段某133968.78元、陶某13861.39元、高某59642.21元、樊某199367.21元、李某4265549.79元、黄某211933.87元、戴某1108923.57元、戴某2109477.85元、吴梅419636.91元、胡某152149.18元、李某1116957.19元、周某228787.57元、何某264980.76元、董某605376.06元、简某96038.11元、赵某1115581.06元、刘某195504.51元、杨某1190442.27元、莫某262656.52元、徐某9794.55元、成虹308476.21元、李某2601756.01元、芮某49521.25元、杨某216585.91元、聊勇吉734050.08元、何某31583668.14元、夏某153769.6元、张某2197095.36元。

2015年10月至2016年7月期间，被告人谢某恩、胡某、骆某飞等人在该公司的“猛狼战队”作为业务员参与诈骗活动。现查明，“猛狼战队”在2016年4月至12月期间，诈骗12名被害人财物人民币292923元。具体如下：陈某113072.51元、安文清27492.67元、陈某227063.48元、张某331058.48元、梁某4900.72元、孙某156429.32元、于某1924.26元、黄某317201.32元、刘某316.43元、汪某349.25元、赵某21060.7元、李某312354.59元。

综上，被告人谢某恩、胡某、骆某飞诈骗金额为人民币7998483元，被告人江某华、林某、杨某保、张某杰、董某英诈骗金额为人民币7589979元，被告人符某伟、黄某胜、范某明诈骗金额为人民币7340705元。

关于上诉理由及辩护意见，经查，1、关于本案定性。根据涉案被告人的供述，华某公司设有营销团队、讲师团队和操盘团队三个团队。营销团队的业务员负责通过网上购买并经过身份伪装的某号加入各种股票群，并有目的的选择相应对象加为某好友，通过伪装成股民或资深股票分析师等身份取得对方信任后，引导其加入新浪直播间；讲师团队的人员在新浪直播间内，通过唱空股票市场，谎称邮票市场处于牛市等欺骗手段，诱使被害人在河北某商品交易平台开户入金投资邮票。然后，操盘团队、讲师团队的人员相互配合，操盘团队利用暗中掌握的持有邮票数量优势、私设的子账户自买自卖、平台提供的后台交易数据及交易平台暗中设定的内外有别的不公平交易手续费等手段操纵邮票价格走势，通过高卖低买反复操作，骗取被害人的财产。对华某公司存在上述操纵邮票价格骗取客户钱财的行为，另案处理的同案犯张某4、胡某2、龚某、杨某3等人均有相应的供述在卷。根据被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明的供述，各被告人伪装成股民或者股票老师身份、向客户推荐虚假“股票大师”、使用PS过的交割单欺骗客户、客户亏损后又用谎言稳住客户等。上述证据足以认定本案各被告人对华某公司的诈骗行为是应该知道的，各被告人虽然并不直接占有被害人的钱款，但与其他同案被告人彼此配合共同非法占有被害人的钱款，其所得基本工资、提成等也均来自于被害人被诱骗买卖邮票所遭受的损失，其行为均构成诈骗罪。各被告人及辩护人所提不构成诈骗罪的意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2、关于犯罪数额。（1）涉案邮票系华某公司用以实施诈骗行为的“道具”，交易平台上显示的被害人所持有邮票的价值，是华某公司采用非法手段操纵后形成的虚假价格，不具有实际价值，应认定为被害人损失。原判根据检察机关的指控认定诈骗数额时扣除了账户显示的邮票市值有误，本院据实予以纠正。（2）本案被告人在华某公司中从事不同的工作，其中业务员虽自行发展客户，并根据自己发展客户的入金金额等按比例领取提成，但营销团队的业务员、主管、主播之间以及与讲师团队的讲师之间，相互之间均有配合，被害人所遭受的损失也是上述被告人欺骗行为共同导致的结果。本案被告人应对整个团队的诈骗数额承担刑事责任。（3）被告人谢某恩、骆某飞、胡某的供述，公司员工系统数据，被害人赵某1、刘某1、夏某的证言，银行交易明细等证据，证实被害人赵某1、刘某1、夏某经骆某飞、姜某等诱骗后买卖邮票，交易时间在雄鹰战队成立期间，而骆某飞是同谢某恩、胡某一起进入雄鹰战队，以上三被害人的损失应计入被告人胡某、骆某飞在雄鹰战队期间的犯罪金额。被告人胡某、骆某飞就此所提意见，与查明事实不符，本院不予采纳。（4）被告人谢某恩、胡某、骆某飞在猛狼战队期间诈骗的12名被害人，系由三被告人引诱后买卖邮票，而非三人离开猛狼战队后其他人员引诱的，应计入三被告人的犯罪金额。被告人谢某恩、胡某的辩护人就此所提意见，不能成立，本院不予采纳。

本院认为，被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明系从犯，依法均减轻处罚。被告人胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。原判对本案诈骗犯罪所得及被害人损失的认定有误，导致对被告人的量刑过轻及责令退赔数额不当，本院据实予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，对本案被告人的量刑不作调整。被告人谢某恩、骆某飞、张某杰的上诉理由及被告人谢某恩、胡某、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、江某华辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、驳回谢某恩、骆某飞、张某杰的上诉。

二、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782刑初2898号刑事判决的第十二项，维持其余部分。

三、被告人谢某恩、胡某、符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明的违法所得予以追缴，返还给被害人；被告人符某伟、骆某飞、张某杰、董某英、杨某保、林某、江某华、黄某胜、范某明退缴的犯罪所得人民币16万元返还给被害人。

四、扣押在案作案工具手机十四只、电脑十一台、笔记本电脑一台、硬盘二只予以没收，上缴国家。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　曜

审 判 员　　唐　骥

审 判 员　　周巧慧

二〇一九年五月八日

代书记员　　吴燕华